公法与私法的划分——比较法视角

 一、公法与私法划分的意义 

公法、私法划分的意义在于准确的适用法律。 

1、有利于构建良好的社会秩序，有利于法律关系主体的准确定位。一个法律关系的主体该适用何种法律规范，首先要确定是公法主体还是私法主体，准确确定法律关系的性质，判断适用哪一种法律规定，采用什么样的救济方法或制裁手段，案件由何种性质的法院审理，适用何种诉讼程序。 

2、有利于构建法律体系，完善法律部门。法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门而形成的有机整体。不同社会关系，以及同一社会关系的不同方面，有不同的调整方法构成不同的法律部门。随着社会关系的复杂化，利益的多元化，就是要把法律划分为公法和私法。 

3、有利于保护人权，实现人与人之间的真正平等。我国自古就有公法和私法不分。权力本位的传统，所谓权力本位反映到社会主体上，就是重视义务轻视权力，这不仅导致我国法律体系的混乱，更本质的是对人权的摧残。 

4、有助于发展社会主义市场经济。公法私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助的手段。 

5、建立完备的法律体系，实现依法治国。重公法，趋向专制。重私法，倾向于无政府，因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。 

6、公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提。在冲突法上，学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域，即一般情况下法院不能适应外国公法。因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。 

 二、资本主义国家关于公法与私法的划分 

资本主义国家关于公法和私法的概念提出，可以追溯到罗马法。古罗马的五大法学家之一的乌尔比安首先提出的：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼在《民法大全》中对这一经典的定义加以肯定：“法律学习氛围两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”但其中公法的完整性和系统性都远不及私法。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法、和市民法的基本原则所组成。罗马法时代的划分以公法的徒有虚名和私法的巨大发展为特征。对后世产生了极大的影响主要是私法，罗马法被认为是罗马私法。前资本主义时代公法与私法的划分是不成熟的。19世纪在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分，建立起双重法律系统，即普通法院和行政法院。没有资本主义市场经济和民主政治的发展，就没有公法与私法划分之后令人瞩目的地位。但是，究竟哪些部门属于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识，主要学说有以下四种： 

1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公法；凡规定社会公共利益为目的的法律就是私法。此学说为乌尔比安首创。 

2、主体说，即以法律关系主体为划分标准，认为法律主体双方均为私人或私人团体者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公法。 

3、权力说，认为凡是规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡是规定国家、公民、法人相互之间权力对等或权利平等关系的是私法。 

此外，也有认为规定国家机关之间，国家公民之间政治生活关系（或公权关系）的法为公法；凡是规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。 

《牛津法律大辞典》亦称：“一般地，公法规定的是有关国家组织的政治团体、政府及其部门和他们为代理机构的结构、行为、权力、和豁免权、义务及责任的规定和原则，至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。 

西方法学家对于公法和私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法和刑事诉讼法有时也被划分为公法中，至少他们与公法的联系较私法更为紧密些，但是有些也独立于公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。 

由此我们不难看出，公法规定的权力和义务是通过国家的、行政的和其他特殊的力量以及刑事法院、刑事诉讼法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限，但两者是由相互联系的，是相互作用的。如行为人实施某种行为，又可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险利益的请求。在这种情况下，公法与私法的调整范围发生了竞合。 

还应指出，不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国家中对公法和私法的划分并不严格，有一时期甚至出现公法和私法的混同现象。英国就认为私法也是公法，根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为，一切法都是主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学家H·凯尔森也反对把法律划分成公法和私法。在英美法系国家里，法律的基本分类是普通法和衡平法。普通法是英国自11世纪开始的，通过王室法官的判决，逐步形成的，适用于全国的法律，即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时，于14世纪开始，为弥补普通法不足，由衡平法院根据公平、正义、良心、亦即衡平原则通过判决形成的法律。19世纪前期，英国法主要以普通法和衡平法为代表，自19世纪以来，制定法大量增加，并广泛传入其殖民地，英美法系逐步。在英美法系中，法官在立法和司法中具有特殊的地位，他们重视实用和历史传统，特别是在私法中由于在传统实用的历史传统，特别在私法中由于在传统的上级诉讼令状的不同作为法律分类的根据，因而不大注意部门法的划分。例如，在英国，他们没有民法这一法律部门，其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格。

三、公法与私法的区别及划分标准 

公法与私法在以下几个方面有较大差异： 

1、公法适用于政治领域而私法适用于市民社会。公法调整的是国家机关的地位权力、国家运作范式和程序以及对公民权利的救济等，而私法调整的是市民社会中平等主体的人身关系和法律关系。从主体地位方面，公法关系中国家与个人、政府与民众的地位是不平等，是一种以命令和服从为特征的法律关系。私法关系中法律地位一律是平等的，不允许有特权的存在。 

2、公法的本质在于控制权力而私法的本质在于保护权利。公法的研究一开始就是从控制权力和救济权利开始的，政治生活和市民生活的划分给权力开朗一块独立的平台，严格的权力控制从分发挥了私法自治原则。行政法当中的多项原则和制度均是控权思想的体现。民法作为典型的私法，其制度的设计都是围绕着权利展开的，所以私法是以权利为核心的内容，是权利保护的盾牌。 

3、公法强调的国家干预而私法强调意思自治。在控制权力腐败和滥用的基础上，公法的一个重要职能是保障国家权力合理的有限的进入市民社会领域内，从而为整个社会的运行提供一个很好的环境和井然有序的秩序。在公法的实施过程中，总是体现了国家对社会的干预，在私法领域由于双方主体地位是平等的，任何一方不得把自己的意志强加于对方，遵循意思自治原则。原则上这种意思自治是排除国家干预的，只有当主体间发生了纠纷时国家才能以中间者的角色出现 

4、从立场上来看公法以社会为本位而私法以个人为本位。社会本位追求的是社会整体利益而个人本位追求的是个人利益。二者的出发点和落脚点是不一样的。从功能来看公法要实现的是整个社会利益协调发展。对于私法来说，意思自治原则和契约原则是个人本位的最佳诠释，这两个原则可以任意在法律的允许范围内自由的不受干扰从事各种活动，以利益为目的并实现个体利益最大化，所以私法是以个人利益为本位的。 

5、公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律，而私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 

关于公法和私法的划分标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：第一种为利益说，即以规定国家利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。第二种为意思说，即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的为私法。第三种为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或为双方的为公法，规定法律地位平等的主体则为私法。