论私法精神的主要内涵及现代意义

一、私法精神的背景：权力与权利的博弈 

公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题，公法的实质是正确运用权力（公权力即立法权、行政权、司法权等）问题。通俗的说就是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。启蒙运动时期，卢梭在秉承传统的权利与平等观念的基础上，提出了“社会契约论”，成为西方近代公权与私权关系确立的基础。根据“社会契约论”理论，私权利是公权利产生的基础，公权力来源于私权利的让渡。如黑格尔所言，私人领域即市民社会具有独立但却不自足的属性。英国政治哲学家格林也认为权利的性质……不是根源于国家权力，而是相反。权力是为了实现效果而人为制造的手段和权利实现的一种代价。马克思虽然没有正面回答权力的根源在于个人权利，但他认为“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人……现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这设计和行使都应该符合归属主体的利益。” 

权力不但有十分强烈的独立性，而且会有一种自我膨胀的本能，对权利构成相当的威胁。权力没有制约，必然走向腐败，正所谓“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。而以权利制约权利无疑是非常重要的方式，，“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利，划定并限制政府权力和行政的范围，并提供相关的制度措施” ，宪政的核心理念在于实现公民权利与国家权力的平衡。 

权力与权利关系的存在和发展有一个动态的变化过程，近、现代公民权利意识的普遍觉醒和提升，市民社会力量的增强和对政治国家的对抗，到现在我们为建立大社会小政府而进行的努力，都无不体现了国家权力向公民权利的回归，最后完全融 

二、私法精神的主要内涵 

大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，是对法律制度运行和发展起支配件用的法律价值基础。私法精神是指贯穿并体现于私法中的原则、精神、风貌。 

探寻私法精神，必然要追溯到罗马法。罗马法为人们所称道的理由，不仅在于罗马法尤其是私法被奉为现代民法的模范文本之事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法法律制度的罗马法精神。罗马法中的私法，包括人身关系、家庭、继承、财产、合同、侵权等方面的法律。相对而言，罗马帝国的私法比公法发达得多，例如《查士丁尼法典》中，前九卷都是私法，最后三卷才是公法。罗马法学家的研究对象也集中在私法问题上，所以在《学说汇纂》的50卷中，关于公法的文摘只见于第一卷和最后一卷。也基于此，有学者认为“罗马法精神就是迄今为止所有民族国家的私法精神。”源起于古希腊和古罗马法律文明中的私法精神，随着社会的发展及法律文化的演进而具有独特的内涵，主要包括以下五个方面： 

1、权利本位 

在现代法理学中，权利和义务被认为是法的核心内容，是法律现象区别于其他社会现象的主要之点。权利和义务又是法学的核心范畴和建构法学理论体系的基石，也是理解法律现象的纽结。权利依界说权利时所选择的参照系不同定义也不尽相同。从权利义务的功能为基点出发，法律权利是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 

权利本位是现代法治的基本精神。私法是建构在权利本位基础之上的，要承认私法的存在就必须承认私法领域中的权利是核心、权利是目的，权利是动力。在商品经济和民主政治发达的现代社会，法是以权利为本位的。私权神圣，是指私权受法律的特别保护，任何人不得侵犯，因为私法涉及个人和社会生存、发展之根本，对人和社会具有极端重要性，私权才被奉为神圣不可侵犯的权利。也正基于此，王泽鉴先生认为“ 民法而奋斗，就是为个人自由尊严、为社会会公平正义而奋斗”。 

2、平等原则 

法律面前人人平等，这是处于上升时期的资产阶级反对封建专制，争取本阶级政治、法律地位的口号，它在理论上源于在自然法，实践上来自罗马法。根据自然法，一切人生而平等。保罗也说“平等和公正即法律，例如自然法”。在法律实践上，罗马万民法发展的一个重要方面，就是摆脱了市民法上的不平等，逐步扩大了公民权，实质上是罗马公民与异邦人的法律地位的逐步平等。罗马法“已法自守”的原则也体现了平等原则。 

今天，平等权被普遍认为是一项基本权利，其影响既可及于个人层面，也可涉及到国家制度，又可能对国家机构的组成产生影响。在市场经济中，必然要确认和保护商品生产者、经营者、消费者的平等地位，随着市场经济和市民社会的发展，平等原则必然成为私法精神的重要内容和应有之意。 

3、意思自治 

意思自治，是指一个人得依其自由的意思形成私法上的权利义务，意思自治的基本含义包括意思自由与自己责任俩方面。意思自治原则意味着法律主体能够依已的意志独立地作为或不作为，不受外部其他人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会利益。正是因为私法充分体现了意思自治原则，从而才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的活动。 

在现代法治理念中，一般认为私权意义上之自由不仅存在于法律之中，而且存在于法律之外，“法不禁止即自由”。在《法学阶梯》中，自由的定义是：做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止或强力阻碍为限。体现意思自治的重要方面是契约自由原则，在罗马法中，具有公民权就可以自由参与任何法律关系，当事人可以作自己的意思来创设权利义务关系。契约自由意味着当事人有订立合同的自由、选择缔约当事人的自由、决定合同内容的自由、协商解决合同争议的自由。 

意思自治是私法精神极其重要的内涵，是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。“私法精神是人文精神的一种集中体现，人文精神是什么，就是自由平等，反映到民法中，就是私法自治”。 “意思自治是私法自治的核心和灵魂，是私法的最高理念，其核心是尊重当事人的选择”。 

4、诚实信用原则 

诚实信用原则可以溯源于罗马法，罗马法上的诚实作用原则来自诚意，诚意指信守自己的许诺，是罗马法上开展民事交往必需的条件。诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，它要求当事人应依善意的方式行使权利。在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利加害于他人，当事人在法律和合同规定不明确或未作规定时，应以诚实、善意、恪守信用的方式履行义务。 

诚实信用原则作为市场活动的基本准则，是协调各方当事人之间的利益，保障市场秩序有规则进行的重要法律原则，也是维护当事人之间的利益与社会利益之间的平衡原则。 

5、制约权力原则 

市民社会与政治国家的二元分立及互动，必然要求在政治国家中实行强制原则，国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，而在市民社会中实行私法自治，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预。 

公权主要体现为权力，私权主要体现为权利，在公权与私权的二元对立中，矛盾的主要方面是权利，国家权力的行使是为了私人权利的享有服务并受到权利的制约，私法观念，私法精神认为，一切法律，法规都是人民意志的体现，国家的权力来自于人民的授权。国家之所以存在，目的在于保护人民的私权，人民的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益和非依法定程序，权利不受剥夺和限制。。 

诚如谢怀轼教授所言“承认个人独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即供国家在未经许可对也不得干预个人生活的这一部分，此即为私法的真义。” 

6、权利平衡原则 

私法精神内在的规定性必然要求意思治受到一定的限制，要达到权利的平衡。权利平衡包括权利与权力的平衡以及权利的内在平衡。权利与权力平衡主要是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利，限制权力行使的范围，实现权利与权力的最低限度的平衡； 

权利的内在平衡包括两方面的内容包括：一是权利与权利之间的平衡：权利的行使不得超越法律的规定，且以不损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限；二是权利与义务之间的平衡：法律设定权利的同时创设相应的义务，使义务具有法定性，通过制定公正、有效的程序追究违背法定义务的法律责任，使相应权利得到补偿。 

权利平衡原则它所具有的社会功能在于通过对权利之限制实现对权利之保护，从而维护真正的公平正。从表面上看是对权利的一种限制，但其最终极的目的仍是为了捍卫和实现权利，约翰洛克所指出的：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。 

私法精神内涵丰富，以上六个方面仅是其主要内容。民法、商法是传统的私法领域，近代的契约自由、财产不可侵犯，过失责任原则都体现了私法精神，我国民（商）法的基本原则包括平等原则、公平原则、私权神圣原则、意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等原则都集中体现了私法精神的丰富内涵，私法精神中的许多内容（原则）都已发展成为现代法的精神的重要内容和现代法治的重要原则。 

三、倡导私法精神的现代意义 

源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的内涵，私法精神主要体现和贯穿在私法领域，倡导私法精神，在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义。 

1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义 

私法精神的彰显隐含着一个前提，即把法律分为公法和私法，尽管有学者否认划分的意义，但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴，公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即国家，私法指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律；再者，私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问，对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。 

2、倡导私法精神，有利于激发主体的私权（利）意识 

中国传统的儒家思想重仁义，轻权利，轻利益是造成私权（利）观念淡薄的重要原因。在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策，国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，私权在强大的国家面前弱不禁风，市场经济和市民社会的形成和发展，必然要求主体增强私权意识。倡导私法精神，就是要传播和激发社会主体的独立意识，私权意识，权利本位意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导，正是基于此，耶林高呼“为权利而斗争”。 

3、倡导私法精神，有利于增强主体的制约权力意识。 

从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上、制度上切实地制约权力。纯粹意义上的私法不仅在于它调整平等主体（广义上的私人）之间的人身关系和财产关系，而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则，主要作为一个消极仲裁者的角色。有学者认为：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用，私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系，只有在国家作为一个消极的仲裁者的时候，才能充分实现私法自治，而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。私法不仅要从调整对象上去定义，而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义，只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精神渗透了整个社会，私权精神薄弱，倡导私法精神，就是要增强、提升制约权力的意识：国家的权力来自人民的授权，权力的行使应当为保障私权的实现服务。也是基于此，德沃金呼唤“认真地对待权利”。 

4、倡导私法精神，是建设法治国家的必然要求 

法治的根本要义在于权利保障，权力制约。具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，民主为本，以法制权（力）并使权力相互制衡。私法精神内涵上就追求权利本位，制约权力，正符合了法治的核心要求。毫无疑问，现代市场经济的建立和发展，现代的法治国家必然要有私法精神作支撑，必然要呼唤和倡导私法精神。 

5、倡导私法精神，必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性（乃至优越性）的地位 

众所周知，民商法是传统的私法，体现着私法精神的丰富内涵。民商法是私法，是权利本位法，是市场经济和市民社会的基本法。私法的基础地位，有两个容易理解的理由；一是我们法律体系中的诸多理论和学科，都是以私法理论及其发展为前提和基础的；一是我们人类生活的各个主面都与私法（民商法）息息相关。英国著名法学家享利·梅因指出：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知：大凡文明程度比较高的国家，其民法就比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位，与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。 

也正如有学者认为：“民法典不管是在哪里，都是往被当作整个法律制度的核心”。]也正基于此，史尚宽先生认为“民法为众法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。 ”