4.2  保证

4.2.1  保证的概念和特征

1）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2）保证的特征

保证是一种民事法律关系，是债权人和保证人之间订立的担保之债，通常有以下特征：

（1）人身性。保证是保证人以自己的信用和财产为他人担保，属于人的担保。保证责任的承担，由保证人亲自为之。因此，保证与保证人的人身密不可分。

（2）补充性。保证补充性，即只有在主债务人不履行主债务时，保证人才履行其保证债务。

（3）从属性。保证合同从属于主合同，具体体现在：①保证以被保证的债务的成立为前提。如果被保证人无债权债务的法律关系，保证就会因为无担保对象而失去了存在的意义。②保证责任范围不得超过被保证人的债务。③被保证之债务如果解除，保证责任也随之解除。

（4）相对独立性。保证的相对独立性表现在：①可就主债务的一部分进行保证，或限定保证的责任范围，如限额保证或损害赔偿保证，或者对无条件之主债设定附条件保证；②保证合同无效，撤销或者解除，其效力并不及于主债；③债权人免除保证债务，主债务并不因此消灭；④保证合同所特有的抗辩权，如先诉抗辩权，唯保证人能够享有，主债务人无此项权利等。

4.2.2  保证人的条件

《民法典》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这说明，保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。

根据《民法典》规定，下列主体不得作为保证人：

（1）机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。。

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

（3）无民事行为能力和限制行为能力的自然人不得为保证人。

4.2.3  保证的合同

1）保证合同的形式

《民法典》第六百八十五条规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

 2）保证合同的内容

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式；

（4）保证担保的范围；

（5）保证的期间；

（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同对以上内容约定不全的，可以协议补充，无法协商达成补充协议的，依法律规定。

4.2.4  保证方式

保证方式包括一般保证和连带责任保证。

1）一般保证

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（2）人民法院已经受理债务人破产案件；

（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

2）连带责任保证

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

4.2.5  保证责任

1）保证责任的范围

保证责任范围，是指保证担保的范围，也就是保证人承担保证债务的范围。保证担保的范围包括两种

（1）有限范围，也称约定范围，是指保证人仅在约定的范围内承担保证责任，对超出约定范围的债务，保证人不负保证责任。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。

（2）无限范围，也称全部范围，是指保证人对主债务人的全部债务清偿负保证责任。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》规定“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。” 保证合同中约定保证担保范围的，为有限保证，但约定的保证担保范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。保证合同对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，为无限保证，保证人应当对全部债务承担责任。

2）保证期间

保证期间是保证人承担责任的时间范围，即保证人在保证期间内才承担保证责任，超过保证期间，保证人就不承担保证责任。

保证期间分为约定与法定两种，约定保证期间具有优先效力。如果没有约定或者约定不明，可以对其进行补正，补正的方法有两种一是当事人约定补正二是根据法律的直接规定加以补正，即法定补正。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

3）保证责任的免除

保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去，保证人不承担保证责任的现象。保证责任的免除事由主要有：

（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。

（3）债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。    

（4）债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

（5）债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（6）一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

（7）一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。