4.3  抵押

4.3.1  抵押和抵押物

1）抵押

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。享有这种权利的人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，抵押人提供的担保财产为抵押物。

由于抵押担保对债权人比较安全可靠，同时财产抵押后并不转移占有，不影响抵押人对抵押物的使用，因此，在经济活动中以财产抵押作为担保的越来越多，尤其是银行贷款，多数采用抵押贷款的方式。

2）抵押物

（1）可以抵押的财产。

根据《民法典》第三百九十五条的规定，可以抵押的财产有：

①建筑物和其他土地附着物；

②建设用地使用权；

③海域使用权；

④生产设备、原材料、半成品、产品；

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；

⑥交通运输工具；

⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。     

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。         

另外，《民法典》第三百九十六条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

（2）不得抵押的财产。

根据《民法典》第三百九十九条的规定，不得抵押的财产包括：

①土地所有权；

②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

④所有权、使用权不明或者有争议的财产；

⑤依法被查封、扣押、监管的财产；

⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（3）抵押物登记。

①以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

    ②以生产设备、原材料、半成品、产品，交通工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。其中，以航空器、船舶、车辆抵押的，运输工具的登记部门为登记机构；以企业的设备和其他动产抵押的，财产所在地的工商行政管理部门为登记机构。

    ③企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。

根据《民法典》的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。书面形式应包括债权人与债务人就抵押担保之设立而达成的抵押条款，亦包括债权人与债务人或第三人专门就抵押担保问题达成的独立协议，还包括当事人之间就抵押担保的设立而制作的信函、传真等书面材料。

（2）抵押合同的内容。

《民法典》规定，抵押合同应当包括以下内容：

①被担保债权的种类和数额；

②债务人履行债务的期限；

③抵押财产的名称、数量等情况；

④担保的范围。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

（3）流质条款之禁止。

流质条款又叫流质契约，是指如果债务人不履行债务时，担保物即归债权人所有的一种约定。《民法典》规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。如果合同中有这样的条款，则该条款无效，即“流质条款无效”。该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。自罗马法以来，各国法律都禁止流质契约，这主要是保护债权人、债务人和担保人各方的利益。

4.3.3  抵押的效力

1）抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从约定。

2）抵押人的权利

（1）对抵押物享有占有权及抵押物算息的收取权。

（2）对抵押物的用益物权的设定权。抵押人将抵押财产出租的，抵押权实现后对受让人不具有约束力。抵押人将抵押财产出租的，抵押权实现后对受让人不具有约束力。抵押人出租时未书面告知承租人抵押事实的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在出租时告知承租人财产抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是，抵押人将出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有效。

（3）对抵押物再设定抵押权。财产抵押以后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，抵押人可再次抵押。在设定多个抵押权的情况下，各抵押权人按照抵押权成立的先后时间行使抵押权。

（4）对抵押物享有的处分权。押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。     

3）抵押权人的权利

（1）支配抵押物并排除他人侵害的权利。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。　　  

（2）孳息收取权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。　

（3）优先受偿权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。　  

4.3.4  抵押权的实现

抵押权的实现，又称抵押权的实行，是当指债权已届清偿期而未受清偿时，抵押权人可以就抵押物优先受偿。

1）抵押权实现的条件

抵押权的实现必须具备以下条件：

①债务人债务已到期；

②债务人未履行债务；

③存在合法有效的抵押权。

2）抵押权实现的方式

抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。如果价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿∶实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。

3）抵押权行使的期间

根据《民法典》第四百一十九条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

4）当同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间的优先顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序：

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

②抵押已登记的先于未登记的受偿；

③抵押权未登记的，按债权比例清偿。

4.3.5  最高额抵押

1）最高额抵押权

最高额抵押，是指抵押人为担保债务的履行，以一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供抵押，抵押权人有权在约定的最高债权额限度内就抵押物优先受偿的抵押担保制度。

最高额抵押权与一般抵押权的区别是，最高额抵押权不是一次发生的债权，而是指抵押人对一定期间内将要连续发生的债权总额提供的担保财产，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。而一般抵押权则是对一次性发生的债权、债务设立的抵押权。

2）最高额抵押权的实现

《民法典》规定，抵押权人的债权在有下列情况时确定：         

①约定的债权确定期间届满；　

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

③新的债权不可能发生；

④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

⑥法律规定债权确定的其他情形。