协议离婚制度

一、概念

 

（一）协议离婚的概念

协议离婚，也称为两愿离婚，在我国现行的婚姻法中称为双方自愿离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除。协议离婚与诉讼离婚相比较，是一种比较自由、合理的离婚方式。

它具有以下特点：第一，程序简易、便捷；第二，离婚协议易于当事人自觉遵守和执行；第三，倡导了好离好散的观念，避免了讼累，缓解了婚姻当事人的仇视和敌对。实行协议离婚是婚姻自由原则的应有之意。用双方协议的方法解决离婚纠纷，能确保双方当事人在没有外来影响的情况下，以平静的心态达成较为合理的解决方案，避免了相互激烈的冲突以及矛盾的激化。离婚本身对婚姻当事人就是一种伤害，如果采用诉讼的方式，往往又会对当事人造成第二次伤害。因此协议离婚制度作为一项主要的法律制度，已经为越来越多的国家所采用，成为与诉讼离婚相并行的一项主要的法律制度。但从世界范围内来看，至今仍有相当一部分国家，特别是成文法影响较大的国家拒绝采纳协议离婚制度，包括欧洲、北美和东欧的一些国家。持否定观点的学者认为，法律承认协议离婚制度，势必会造成离婚自由权利的滥用，忽视了婚姻关系的稳定性，从而将婚姻降低到可以规避尽义务的普通契约的地位，从而不利与婚姻关系的稳定和社会利益的维护。为了避免上述不利后果，确认协议离婚制度法律地位的国家，在立法中都规定了协议离婚的实质要件，体现国家公权利对民事法律行为的重大干预。所谓离婚的实质要件，是国家对协议离婚制度进行审查和监督的依据。

（二）条件

实质性条件：

1．主体要件。协议离婚的当事人双方必须具有合法的配偶身份，也即依法办理了结婚登记的合法夫妻。这里的合法配偶既不包括非法同居的男女双方，也不包括法律承认的事实婚姻。按照《婚姻登记管理条例》第18条的规定，未办理结婚登记的男女申请离婚登记，婚姻登记机关不予受理。

就协议离婚的主体而言，离婚是改变当事人身份法律关系的行为，当事人必须具有完全民事行为能力。只有具有完全民事行为能力的人才能独立自主地处理自己的婚姻问题，这不仅是协议离婚本身的必然要求，而且也是保护那些不具有完全民事行为能力的当事人的合法权益的切实需要。无民事行为能力或者限制民事行为能力人，因其不能正确表达自己的意志，因此不能适用协议离婚程序，而应按照诉讼离婚程序处理。

2．离婚的合意要件。基于协议离婚的实质，当事人的夫妻双方必须具有离婚的合意这是最基本的条件。婚姻法第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。这里所说的双方自愿，就是指配偶双方就离婚问题达成一致的意思表示，并且这种意思表示必须真实、自愿。因受对方或者他方的欺诈、胁迫或者重大误解所做出的离婚的意思表示无效。

3．夫妻双方必须就离婚所引起的其他法律后果作出一致的安排婚姻法第31条规定，协议离婚还必须子女和财产有适当的处理的法定要件：一方面是关于子女的监护以及利益的保护，应有妥善的处理；另一方面是关于夫妻财产的处理应达成协议。

子女问题的适当处理，包括未成年子女由何方承担监护责任，子女的扶养费和教育费如何负担，子女的姓氏是否改变，不与子女共同生活的一方对子女的一切问题，都必须在有利于保护子女合法权益的原则下做了合理的、有切实保障的安排。为了充分尊重子女的权利和利益，有关子女问题的处理，应该取得具有一定识别能力和认知能力的子女的认同。

协议离婚对财产问题的适当处理，包括对夫妻共同财产做出合理的分割和处理，对共同债务的分担，对住房的分配，对离婚后一方给与生活困难的另一方以经济帮助等内容。离婚协议中对财产问题的处理，必须符合法律的规定，不得侵害子女的合法权益，也不得侵害国家、集体和他人的合法权益。

限制性条件：即协议离婚的排除性条件，是指夫妻不得提出协议离婚申请的法定事由。由于协议离婚将解除婚姻关系的自主权交给了当事人，为了防止假离婚、轻率离婚和被迫离婚，立法中必须对协议离婚与以一定的法律限制。适当的限制性措施能有效地防止当事人滥用协议离婚的权利。采用协议离婚制度的多数国家在规定协议离婚条件时，均规定了一些限制性的措施。其中最主要包括对结婚期间的限制和考虑期的限制。前者是指夫妻双方协议离婚必须在结婚后的法定期间届满才能提出。后者是指夫妻双方提出协议离婚的申请后必须经过一定的期间的考虑，在考虑期间届满后才能办理离婚手续。婚姻法对协议离婚制度的规定相对原则，从该法中看，并没有协议离婚限制性条件的规定。

    从各国的立法例看，大体有以下几种：

①  双方不得有未成年子女，无论亲生、收养皆在此列；如苏俄

②    双方结婚须满一定的时间，如6个月（法国），1年（荷兰）

③    双方须达一定的年龄

（三）协议离婚的程序

1．行政程序，又称为非讼形式或者登记制。它是以进行行政登记为协议离婚的必经程序。

在实行登记制的国家中，有的按户籍法规的要求，规定为当事人到户籍管理机关办理离婚登记手续（如日本、蒙古）

有的国家则要求按行政程序登记办理，即离婚协议须经过行政官员或民事登记官员的批准。

2．依照司法程序的协议离婚，须经过法院裁决或者批准为其基本特征，体现出一种离婚问题单一司法管辖的原则。如法国。

在协议离婚的程序上，有的国家规定在双方共同提出离婚申请之后须经过一定的考虑期，期限届满后仍未该初衷的，才可依法正式离婚。比利时，6个月；蒙古，3个月。考虑期的设定旨在减少轻率离婚，降低离婚率，从而保证婚姻关系的相对稳定。

思考：登记离婚的法律限制性规定。

 

二、我国的协议离婚制度

 

是指在离婚和相关问题上意愿一致，并依照行政程序办理的离婚。它着重于双方自始的合意和非讼的程序。

（一）我国协议离婚的条件

1．对主体的要求：①双方必须具有合法的配偶身份；②双方必须具有离婚的合意；③当事人双方必须具有离婚的合意；

2．其他的要求：①对子女问题已经有适当的处理。子女由何方抚养的责任，子女的教育费、扶养费负担，子女姓氏是否改变，不直接抚养子女一方对子女的探视权；②对财产问题已经有适当的处理

（二）离婚登记的程序

为了便于婚姻登记机关具体操作和执行，民政部于1994年2月1日发布了婚姻登

记管理条例，该条例以列举的方式对协议离婚的条件和程序作了明确的具体规定，协议离婚制度的内容更加充实。

根据该条例第14条、第15条、第16条的规定，双方自愿离婚的，必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记，提交离婚协议书。离婚协议书应写明双方当事人的离婚意思表示、子女扶养、对夫妻一方的生活困难的经济帮助、财产以及债务的处理等协议事项。婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查。自受理之日起一个月内，对符合协议离婚条件的，应予以登记，发给离婚证，注销结婚证，并说明理由。该条例将审查期限规定为1个月，这个期间不仅是婚姻登记机关就协议离婚的审查期间，同时也应理解为当事人重新审视自己婚姻前途的考虑期间。审查立法的实际用意，应该是期限届满后登记制，而不是期限内的登记制。在此期限内当事人双方或者一方提出撤回离婚登记申请的，理应允许。

实践中，由于我国婚姻登记机关人力以及物力的限制，加之婚姻登记主管人员业务素质和法律水平的差异，使得婚姻登记机关对当事人协议离婚的申请只做形式上的审查，协议离婚往往是速办速决。一方面，一些人为了达到规避法律的目的，恶意进行串通，骗取离婚登记证；；另一方面，使得一些婚姻基础较好，本不应离异的夫妻因一时冲动以协议的方式解除了夫妻关系。

2020年出台的《民法典》第1077条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。该规定俗称“离婚冷静期条款”，即是以立法明示的方式确定协议离婚的限制性条件。

（三）有关问题（假离婚）

1、协议离婚实质条件实施中存在的问题

由于协议离婚制度的设定存在法定条件不明确、不具体、规定的过于原则和概括，程序过于简单，适用范围不明晰，因此，极易造成人们适用法律的困惑。婚姻法中的相关规定可能导致以下的误解：

1．夫妻感情破裂确已破裂不应该是协议离婚的必备条件。离婚的方式是配偶双方采取什么样的途径来终结婚姻关系。从我国现行的立法的情况来看，离婚的方式包括诉讼离婚和协议离婚两种。婚姻法第32条规定。诉讼离婚必须具备感情确已破裂和调解无效两个要件，才得准予离婚。由于我国现行立法规定了诉讼离婚和协议离婚两种并行的制度，人们对法律条款的认识和解释存在较大差别，一部分学者和司法工作者背离了立法的本意，把感情确已破裂也作为了协议离婚的实质条件。这些人错误的以为，婚姻登记机关在对当事人协议离婚申请审查期内，除了应对婚姻法第31条规定的协议离婚的实质条件进行审查外，还须对感情是否确已破裂进行审查，如果确定感情没有破裂，即使符合协议离婚的其他实质条件，也不能准予离婚登记。这种认识存在着严重误区。持有这种观点的人混淆了婚姻法第31条和第32条关于协议离婚和诉讼离婚两种不同方式下离婚实质条件的限制，背离了协议离婚的立法目的和宗旨。

因此，无论在理论上还是在实践中，有必要将协议离婚和诉讼离婚的法定条件严格加以区分和明确。两种不同的离婚方式，他们的适用范围和适用条件有着严格的区分，不能混同对待。对于协议离婚而言，其适用的前提是双方自愿离婚，而对于诉讼离婚来说，适用的前提是一方要求离婚的情形。在协议离婚中只需对婚姻当事人的行为主体资格、是否达成一致的合意以及对子女和财产问题是否做出适当的处理等法定条件进行审查，而无须对双方当事人感情确已破裂进行确定。在协议离婚种，如果一味地强调当事人感情确已破裂，并将其作为是否终结婚姻关系的特殊要求，显然违背婚姻法的立法本意。

2．附违法条件的协议离婚无效

离婚是典型的民事法律行为，从民事法律行为的分类来看，它是属于双方行为、身份行为，而且是不典型的要式行为。身份行为，是指以发生身份上效果为目的的法律行为。离婚行为的法律目的在于发生终止与配偶的婚姻关系的法律效力。处理婚外，收养、结婚等行为均属于身份行为。财产行为与身份行为区别的意义在于而这所产生的效果不同。

我国民使立法上虽然原则规定了民事法律行为可以附条件，但并没有在立法中以明示的方式规定。依民法学理的通说，民事法律行为以可以附条件为原则，而以不许附条件为例外。离婚行为从归类上属于不许附条件的民事法律行为。离婚行为之所以不允许附条件，主要是基于以下两点：

其一，离婚这种民事法律行为依其性质属于必须及时发生确定效力的法律行为。离婚行为不允许处于一种效力极其不确定的状态。婚姻当事人双方配偶的法律地位要么确定地存续，要么确定地接触，很难设想离婚双方当事人在离婚协议中附加某种条款，时的双方婚姻效力的终止取决于某种不确定的条件的发生，如果所附的条件发生，婚姻关系终止，，双方的权利义务关系解除，如果所附的条件不发生，则原已存在的婚姻关系继续有效。所附条件使得本应确定的夫妻的法律关系变得无法确立，这不仅未违背了离婚的法律性质，而且是的配偶双方当事人的地位无法确定。因此，离婚这种法律行为不准附条件。

其二，在离婚协议种附加的条件，违背了民法公序良俗的原则。凡是发生在身份关系上的行为或与身份密切相关的行为，例如结婚、离婚、收养、收养关系的解除等，一经附加条件则构成违反公序良俗的原则。因此在协议离婚种不允许附加条件。如果婚姻当事人在离婚协议中附加条件，构成了条件和离婚法律行为内容的矛盾，其协议离婚行为均应无效。比如当事人双方在离婚协议中约定，离婚后对方不得在婚，如一方再婚则离婚的效力终止。这种协议不仅内容上具有违法性，也使得双方当事人的法律关系飘忽不定，违反身份关系单一性和确定性特征，因而是无效的。

同理，附生效期限的离婚协议也当然无效。