7.1  收养概述和收养关系成立的条件

一、收养的概念以及特征

 

（一）收养的概念

收养是公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人与被收养人之间建立拟制亲子关系的民事法律行为。领养他人子女的人为收养人，即养父母；被他人收养的人为被收养人，即养子女；将子女或儿童送给他人收养的父母、其他监护人和社会福利机构，即送养人。

（二）收养的特征

    根据收养的定义，收养具有以下特征：

1．收养是一种民事法律行为。收养是根据婚姻法和收养法的规定而发生，必须经过法定的程序，产生父母子女间的权利义务关系的行为。它只产生于公民之间，适用于自然人，而不适用于法人。公民之间的收养和社会福利院对孤儿、残疾儿童的收养，在性质、方式和效力方面均有所不同：

首先，从性质上看，公民间的收养是依据婚姻法和收养法规而产生，发生父母子女间的亲属关系，属于民事法律行为。社会福利院的收养，依据行政法规，是一种社会福利措施。它只能发生社会福利院对儿童的监护关系，而不是亲属关系；

其次，从方式上看，公民间的收养必须经过法定的程序、符合法定的条件采有效。社会福利院的收养，只要符合收养条件的，即可自行决定收养，无须经过其他机关的准许或者同意；

再次，从效力上看，公民间的收养发生父母子女间的权利义务关系。社会福利院的收养，出扶养、监护和教育的职能外，不产生父母子女关系。

2．收养是变更亲属身份和权利义务关系的行为。通过收养行为，使收养人和被收养人之间产生了父母子女间的身份关系和权利义务关系，被收养人与其生父母间的身份和权利义务关系随之消除。即发生了父母子女身份和权利义务关系的转移和变更。但是，被收养人与其生父母以及近亲属之间的血缘关系仍然不能消灭，关于禁婚亲的法律规定对他们仍有约束力。

收养与寄养不同。寄养是指父母因特殊原因不能直接履行对子女的扶养义务，把子女寄托在他人家中生活的一种委托代理行为。被寄养的儿童和受托人之间不产生父母子女关系，这是收养和寄养之间的主要区别。

3．收养只能发生在非直系血亲关系的长辈对晚辈之间。直系血亲之间的收养行为没有法律意义，旁系血亲之间可以发生收养，如将自己的侄子女收养为养子女。收养也只能是发生在长辈对晚辈之间，否则会违背亲子之间的正常秩序。

4．收养形成拟制血亲关系，可以依法设立或解除。收养使非直系血亲的收养人和被收养人之间产生了拟制血亲关系，也称为法亲。由于它是依法创设的亲属关系，可以依法设立或者解除。与自然血亲关系不同。

 

二、我国收养制度的历史沿革（略）

三、收养制度的原则

《民法典》第1044条第1款规定：“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。”第2款规定：“禁止借收养名义买卖未成年人。”

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收养的成立

 

根据我国法律的规定，收养关系依法成立时，须同时具备两方面的要件，收养才具有法律效力。一是收养关系当事人应当具备的一定的条件；二是当事人应当依法履行一定的收养程序，即收养关系的形式要件。

 

一、一般收养成立的实质要件

 

收养是涉及收养人、送养人和被收养人利益的民事法律行为。一般情况下，这三类民事活动主体各自应当具备一定的条件。

1．收养人的条件。按照我国《民法典》第1093条的规定，被收养人应当符合下列条件：

⑴应是未成年人。这是由收养的性质所决定的。以14周岁以下的未成年人为收养的对象，有利于培养亲子之间的感情，有利于收养关系的稳定发展。

⑵被收养人得不到生父母的扶养。通过收养关系是那些得不到生父母扶养的未成年人获得父母之爱，享受家庭的温暖，在养父母的扶养教育下健康成长，时收养制度的目的是一。因此有三种得不到生父母扶养的未成年人可以作为被收养人。

A丧失父母的孤儿；主要是指其父母已经死亡和人民法院宣告其父母死亡的未成年人。

B查找不到生父母的未成年人；主要是指被生父母或者监护人遗弃的婴儿和其他未成年人。

C生父母有特殊困难无力抚养的子女。是指其生父母双方因身体健康方面的原因或者家庭的经济方面的原因，遭到特殊的困难，丧失了扶养子女的能力，致使其陷于得不到生父母扶养的境地。

法律确定这一条件，旨在于通过收养使那些没有父母扶养的孩子或者父母无力扶养的孩子，得到养父母的抚养教育，重获家庭的温暖。但是，普通的多子女的家庭，是不能够仅根据子女数量决定送养的。

⑶收养年满8周岁的未成年人的，应当征得被收养人的同意。年满8周岁以上的未成年人，属于限制民事行为能力人，他们初步具备了判断、辨别一些事物后果的能力。因此，当收养他们作为养子女时应当征求、尊重其本人的意愿，征得其本人的同意。才能建立和睦、良好的养父母子女关系。

2.收养人的条件。根据《民法典》1098条的规定，收养人应当符合下列条件：

（1）一般收养应具备的条件

• A. 收养人无子女或者只有一名子女

• B. 有抚养、教育和保护被收养人的能力 

• C.未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病

• D. 无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录

• E. 收养人年满30周岁

 ⑵有配偶者收养子女，须夫妻双方共同收养。收养年满8周岁的未成年人应征得被收养人的同意。

对养子女进行抚育，是已婚夫妇双方的责任和义务。因此，只有经过夫妻双方同意，收养才能成立。否则，如果允许夫妻单方收养，另一方从感情上，物质上不接纳这个孩子，不仅对子女的成长不利，而且还会影响夫妻和睦。

 ⑶收养人必须为自愿收养。收养人须为具有完全民事行为能力人，其收养的意愿必须为真实的内心意思表示；

3．送养人的条件。送养人须为法律所认可的特定公民或者社会福利机构。依照我国《民法典》第1094条规定，送养人须符合以下条件：

⑴其范围可以是孤儿的监护人、社会福利机构或有特殊困难无力抚养子女的生父母。孤儿的监护人。当被收养人的父母已经死亡或不具备完全民事行为能力时，由其监护人做送养人。限制性规定：《民法典》第1096条规定“监护人送养未成年的孤儿的，须征得有扶养义务的人的同意。有扶养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的应当依照本法第一编的规定另行确定监护人”。按照《民法典》第27条的规定，可以作为孤儿监护人的，既可以是孤儿的祖父母、外祖父母、兄、姐等近亲属，也可以是其他愿意担任监护人的个人或组织。其中，前者是与孤儿有法定权利、义务的人。由孤儿的近亲属行使同意权，更有利于未成年的孤儿的扶养成长。

社会福利机构。扶养孤儿的民政部门的社会福利机构，可以作为送养人。在我国，对于一些被遗弃的婴儿、幼儿，公安部门暂时无法查明其生父母或监护人的；某些父母双亡，其他亲属又无力扶养的孤儿，按照未成年人保护法第29条的规定，由民政部门设立的社会福利机构收容、扶养。因此，当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，应由收容他们的社会福利机构作为送养人。

《民法典》1095条：未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。

有特殊困难无力扶养子女的生父母对子女的抚养教育义务是不能够免除的，但是在实际生活中，也确实存在一些父母有特殊困难无力扶养子女的情况。如父母因患病、重残丧失劳动能力而又无可靠的经济来源的，或因自然灾害等原因造成无力扶养子女的情况，应当允许生父母将子女送他人收养。

⑵生父母送养子女，须双方送养。生父母送养子女，须经过协商一致共同送养（包括须经已离婚的配偶的同意）。一方不同意或未做同意的意思表示的，另一方不得单独送养。但是，生父母一方下落不明或查找不到的，可以单方送养。

《民法典》1097条：生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养。

⑶送养须为自愿送养。送养方同意，主要是指被收养人的生父母的同意，（包括已经离婚的父母双方的同意）收养父母双亡的孤儿或查找不到生父母的弃婴，应取得社会福利机构或监护人的同意。

二、特殊收养成立的要件

根据收养法的规定，对以下几种特殊主体的收养条件作出了放宽或者限制性的规定。特殊收养法有以下几种：

1．无配偶者收养子女。无配偶者是指因未婚、离婚或者丧偶而处于非婚姻状态的人。我国《民法典》1002规定：“无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”这是对单身收养异性子女的行为作出的限制性规定，这一规定旨在防止日后发生违反社会公德的事件。

2。公民或华侨收养三代以内的旁系同辈血亲的子女。我国对这两类主体作出了放宽性的规定。年满30周岁的无子公民，收养三代以内的旁系血亲的子女，可以不受以下三项条款的限制：被收养人为生父母有特殊困难无力扶养的子女；送养人为有特殊困难无力扶养子女的生父母；无配偶者收养异性，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上；

华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以进一步放宽，出上述四项外，还不受“收养人无子女或只有一名子女”条款的限制

3．对孤儿或残疾未成年人或儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人的收养。《民法典》第1100条规定：“收养孤儿或残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受收养人无子女和只能收养一名的限制。”这是由于收养孤儿或者残疾儿童的行为，具有援助弱者的人道主义性质，是分担社会负担的积极行为。因此，只要收养人确实具备抚养教育被收养人的能力，自愿收养一名或者数名孤儿、残疾儿童的，国家是予以鼓励的。

4．父母收养继子女。《民法典》第1103条规定，继父或者继母经继子女的生父母的同意，可以收养继子女，并可以不受民法典第1093条第三款，1094条第三款，以及民法典第1098条和第1100条第一款的限制。具体如下：被收养人为生父母有特殊困难无力扶养的子女；送养人为有特殊困难无力扶养子女的生父母；收养人应当年满30周岁的无子女或只有一名子女者等条件。

继父或者继母对继子女的抚养教育不是法定义务，它是以自愿为前提的。一旦形成这种抚育关系，孩子就会与生父母和继父母形成双重的权利义务关系，实践中容易发生纠纷。因此，收养法允许继父母收养继子女为养子女，并在条件上作乐放宽性的规定。

 

二、收养成立的形式要件

 

收养是一种民事法律行为，收养关系当事人在各自符合收养关系成立的实质要件的情况下，还须符合形式要件，即履行一定的收养程序，收养关系才能合法成立。

1998年收养法修正案对收养的程序实行了统一的登记制度。

（一）由民政部门办理收养登记是收养成立的必经程序

《民法典》1105条第1款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。”这一登记程序为中国公民在中国收养子女的必经程序。

1．办理收养登记的机关，是县级以上人民政府的民政部门。收养登记的管辖因被收养人的情况不同而有所区别。

收养儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年和孤儿的——儿童福利机构所在的的收养登记机关

   收养非儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年和孤儿的——未成年人发现地的收养登记机关

       收养生父母有特殊困难、无力抚养子女或由监护人监护的孤儿的——在被收养人生父母或者监护人常住户口所在地（组织作为监护人的在该组织所在地）的收养登记机关办理收养登记。

       收养三代以内旁系同辈血亲的子女以及继父母收养继子女的——在被收养人生父或者生母常住户口所在地的收养登记机关办理

而且，《民法典》第1105条第2款规定：“收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”经过公告届满6个月仍查找不到生父母时，方可将该未成年人送养。

收养关系当事人办理收养登记，也分为三个步骤：

• 申请。收养关系当事人亲自到场：夫妻一方不能亲自到收养登记机关的，应当书面委托另一方办理登记手续，委托书应经过村民委员会或者居民委员会证明或者经过公证；被收养人如果是年满8周岁以上的未成年人的，应当亲自到收养登记机关作出愿意被收养的意思表示。

• 审查。民政部门接受当事人申请后，应对收养关系当事人进行必要的查询。办理收养登记时，收养人和送养人需提交相关证件和证明材料；收养登记机关收到收养登记申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查。

• 公告。对于查找不到生父母的未成年人，收养登记机关应当在登记前予以公告，自公告之日起满60日，未成年人的生父母或者监护人未认领的，视为查找不到生父母的未成年人，才可以办理收养登记。

• 登记。经过审查，对证件齐全有效；符合收养条件的，准予办理收养登记，发给《收养证》收养关系自登记之日起成立。

（二）允许当事人订立书面协议

         收养协议：收养关系当事人之间依照法律规定的条件订立的关于同意成立收养关系的协议。

《民法典》1105条规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”

（三）允许依当事人的要求办理收养公证

  收养公证：根据收养关系当事人各方或者一方的要求，由公证机关对其订立的收养协议依法作出的公证证明。

案例思考：