6.2 婚生子女与非婚生子女
一、婚生子女
在奴隶社会和封建社会，亲子关系以家族为本位，父母子女关系，完全从属于宗法家族制度，父权、夫权、家长权三位一体。
在我国，亲子间形成平等、互助、养老育幼的关系。
（一）婚生子女的概念
婚生子女，是指在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。日本民法典称为嫡出子；韩国民法称为亲生子。当人类社会进入一夫一妻制社会后，生育行为就开始由法律调整。早期法律区分婚生子女和非婚生子女的目的，一是为了传宗接代时避免血缘关系的混乱；二是为了家庭财产继承时确认继承人的需要。家现代后，立法的意义更多的是为了保障婚姻当事人的合法权益以及未成年人的利益。
从各国的立法上看，关于婚生子女的定位大多较为宽松，即凡是在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女均为婚生子女。如英国法规定，子女在婚姻关系存续期间出生，不问其是否婚前受台，只要在出生时父母之间有合法的婚姻关系，子女就已经取得婚生子女的身份；如果在婚姻关系存续中受台胎，则不问子女出生前婚姻关系是否已经解除，子女均可取的婚生子女的身份，但英国普通法却不承认婚后的准正。同样，德国民法典也规定，妻子婚前或者婚姻关系存续中受胎，而夫与妻子受胎期间与妻子有同居的事实，其结婚后所生育的子女为婚生子女。如日本民法典规定，妻于婚姻中怀孕即自婚姻成立起200日后，或自婚姻解除或者撤销之日起300日内所生的子女为婚生子女。从大多数国家的立法上看，婚生子女应当具备三个要件：（1）该子女应为具有合法配偶的男女所生；（2）该子女的血缘关系来自具有合法配偶的男女双方；（3）该子女出生于合法的婚姻关系存续期间或者婚姻关系消灭后的法定期限内。
（二）婚生子女的推定和否认
1．婚生子女的推定。婚生子女的推定，是指妻子在婚姻关系存续期间受胎或者所生子女推定为夫的婚生子女的制度。婚生子女的推定制度，是对子女婚生性和合法性的法律认定，目的是为了保护子女的合法权益，以及善意当事人的合法权益，维护家庭的和睦与稳定。
由于婚生子女的父母之间续存在有婚姻关系，其须为生父之妻所生，同时其受胎必须是在婚姻关系存续期间或者有同居事实期间，要求婚生子女必须有生母之父的血缘。作为一项法律制度，应当如何认定这一事实，目前在世界各国设立的婚生子女的推定制度种，大致有三种推定的方法：已使子女在婚姻关系存续期间受胎的，推定为婚生子女；二是子女在婚姻关系存续期间出生的，推定为婚生子女；三是子女在婚姻关系解除后300天内出生的，推定为婚生子女。如《法国民法典》规定：子女系在婚姻关系存续期间受胎者，夫即为父。受胎期为子女出生前的300天至180天，其间的121天受胎期。结婚满180天以上出生的子女为婚生子女。《德国民法典》规定：从子女出生之日起，回溯181日起至302日止，为受胎期。而《瑞士民法典》则不以受胎期为限，其规定在婚姻关系存续期间或者婚姻解除后的300天内出生的子女，推定夫为父。在英国普通法尚，婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女皆推定为婚生子女。
2．婚生子女的否认。婚生子女的否认，是指当事人享有否认婚生子女为自己亲生子女的诉讼请求权的制度。婚生子女的否认，又称为否认权，是对婚生子女推定的一种限制制度，目的是为了保障当事人合法权益及其子女的利益，避免应尽义务的当事人逃脱扶养责任，体现了法律的公正性。
由于确认婚生子女是依据法律的条文来推定的，因此，婚生推定的结果是否是真正的婚生子女，就必须允许当事人依据一定事实进行否认。各国设立的婚生子女否认制度是对婚生推定制度的一种合理的限制。否认婚生子女的事实依据，大多数国家法律采取概括主义，即凡是能够提供的证据能够推翻子女为婚生的即可。否认的基本原因，主要是能够证明在其妻受胎期间未与之同居，或者能够证明妻受胎与夫无关，即所生的子女与夫没有血缘上的关系。一般可以分为两种情况：一是夫妻在妻受胎期间没有同居的事实；二是夫有生理缺陷或者没有生育能力，包括时间不能、空间不能、肤色不能以及生理上的不能等。英国普通法规定，证据是夫有“不接近”的事实，即可推翻婚生，如仅能证明妻有与人通奸的事实，则不能推翻。除夫有生理缺陷或者丧失了生育能力外，在妻受胎期间，如夫妻有过一次同居的事实，夫就丧失了否认权。德国法律规定婚生子女的否认，只有在证明夫妻于受胎期间无同居的事实，才能否认；或者有明确的证据如血型或者遗传生物学的检查，才可以否认婚生的推定。
对婚生子女的否认权和时效问题，各国法律的规定也不尽相同。否认权人一般分为三类：一是丈夫享有否认权；二是丈夫和子女享有否认权；三是丈夫、妻子、子女和检察官均享有否认权。在婚生子女否认之诉的时效上，《德国民法典》规定为2年；《日本民法典》规定为1年；《法国民法典》规定为6个月。时效的计算，一般都从自知悉子女出生之日起计算。也有的国家是从丈夫知其妻子在受胎期间于第三人同居的事实之日起计算。婚生否认时效的限制，是为了促使当事人及时地行使权力，尽快地确立子女的法律地位。
我国《民法典》第1073条规定：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。
实践中，丈夫如否认子女为婚生子女，可向人民法院提起确认之诉。诉讼中丈夫负有举证责任，其须证明在其妻受胎期间，双方没有同居的事实，或能够证明其没有生育能力。必要时人民法院也可委托有关机构进行亲子鉴定。如果婚生子女否认成立，丈夫可免除对该子女的抚养责任。我国现行法律没有对婚生子女否认权的时效限制，同时也没有丈夫可对该子女生父追偿已付扶养费的规定。
（三）婚生父母子女间的权利义务
1．父母对子女有扶养教育的权利和义务。扶养教育子女既是父母应尽的义务，又是对子女享有的权利。
抚养是指父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，这是子女健康成长的物质基础。
父母对未成年子女的抚养是无条件的，即使父母离婚，仍应对未成年子女履行抚养义务。
一般情况下，父母对未成年子女的抚养至18周岁为止，但是对于尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：
(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；
(2)尚在校就读的；
(3)确无独立生活能力和条件的。
教育是指父母在思想品德上对子女的关怀和培养，是家庭的重要职能。义务教育法第11条规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育。”
《民法典》1067规定：“父母不履行抚养义务的，未成年子女或不能独立生活的成年子女，有要求父母给付扶养费的权利。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”
途径：
可以经过抚养义务人所在的单位的调解
通过诉讼程序向人民法院提起追索扶养费之诉。人民法院可以根据子女的需要和父母的抚养能力，通过调解或者判决的方式，确定扶养费的数额和给付期限和办法。
对于拒不履行抚养义务，恶意遗弃未成年子女、情节恶劣构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
溺婴罪是杀人罪的一种特殊的类型，应当按照刑法第232条规定予以定罪处罚。
2．父母对未成年子女有保护和教育的权利和义务 《民法典》1068条的规定“服务有教育、保护未成年子女的权利”，本条规定兼有亲权和监护的含义：
教育，是指父母按照法律的要求，对未成年子女进行管理和教育，对其言行给予必要的约束，是积极性的措施。一方面保障子女的安全和健康；另一方面是为了防止未成年子女损害他人和社会的利益。
保护，是指父母防范和排除来自自然界或社会对未成年子女人身和财产权益的非法侵害，为消极性措施，父母是未成年子女的法定监护人。
当未成年子女从事与其年龄不相适应的民事活动时，应当征得父母的同意或由父母代理。当未成年子女的人身或者财产权益遭受他人的侵害时，父母有代为赔偿损失的义务。
3．子女对父母有赡养扶助的义务。《民法典》1067条第二款规定：成年子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养扶助义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。老年人权益保障法中明确规定：赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。老年人赡养主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老人。
赡养，是指子女对父母的供养，即在物质上和经济上为父母提供必要的生活条件。扶助，是指子女对父母在精神上和生活上的关心、帮助和照料。老年人在其一生里对社会和家庭都做出了自己的贡献，尽到了责任，他们理应得到社会和家庭的尊敬和照顾。因此，当公民年老、患病或者丧失劳动能力时，有从国家和社会获得物质帮助的权利。但由于我国目前社会福利事业相对不足，国家和社会对老年人的物质帮助，还不能取代家庭的职能，我国现阶段赡养老人仍然主要依靠家庭。父母抚养了子女，当父母年老体弱的时候，子女也应当对父母尽赡养扶助的义务，这是子女对家庭和社会应尽的责任。现代的养老育幼是建立在亲子关系平等的基础之上的，而尊老、敬老也一直是中华民族的传统美德。
赡养扶助义务的主体事由独立生活能力的成年子女。未成年子女或没有独立生活能力的成年子女不在法律规定范围内。赡养和扶助义务的具体内容是，子女应对无劳动能力和生活困难的父母提供必要的生活保障。依据老年人权益保障法的规定包括：赡养人应当对老年人经济上供养、生活上照顾和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，赡养人有维修的义务。赡养人有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。
另补充民法典新增规定——《民法典》1075条：有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有抚养的义务。由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐有抚养的义务。（法定抚养义务人范围扩大）
4．父母之间有相互继承遗产的权利。
二、非婚生子女
（一）非婚生子女的概念以及法律地位
非婚生子女，是指没有婚姻关系的男女所生的子女，韩国民法称为婚姻外之子；日本民法典称为非嫡出子。
未婚男女或者已婚男女与第三人发生性行为所生的子女；无效婚姻当事人所生的子女以及经过丈夫否认为婚生子女的人；妇女被强奸后所生的子女，都属于非婚生子女。
早期，在世界范围内，普遍对于非婚生子女以虐待、歧视。在旧中国，非婚生子女被称为“私生子、奸生子”，而倍受歧视。事实上非婚生子女的出现，由于父母的过错和责任造成的，歧视非婚生子女是一种不公平的社会现象。
因此，自29世纪60年代以来，为防止遗弃非婚生子女导致社会不安定，从人道主义、人权思想、血统主义立场出发，各国逐步趋向于保护非婚生子女。综观世界各国关于非婚生子女法律地位的规定，是从否定出发，经过消极的肯定，而臻于今天的积极肯定——平等对待。
（二）外国法关于非婚生子女认领和准正的规定
现代世界各国普遍确立了“认领”和“准正”制度，从而确认非婚生子女与生父之间的关系，使非婚生子女婚生花。而非婚生子女与生母的关系只要基于分娩的事实即可确定。
1．非婚生子女的准正。是指已经出生的非婚生子女因生父母结婚或者司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准正制度始于罗马法。现代大陆法系和英美法系国家大多设有准正制度，将尊重正式婚姻与保护非婚生子女的理念结合起来。
（1）准正的形式有两种：①因生父母结婚而准正。它本身又可以分为两种情况：
是仅以生父母结婚准正的要件。如德国、比利时等国家；二是以生父母结婚和认领为准正的双重要件。如日本、瑞士民法；②因法官宣告而准正。指男女订立婚约后，因一方死亡或者有婚姻障碍存在，使婚姻准正不能实现时，可依婚约一方当事人或子女的请求，由法官宣告该子女为婚生子女。如德国民法典第1722条
（2）准正的要件。根据外国立法例，准正应具备：①须有血统上的非婚生父母子女关系；②须有生父母的婚姻或者司法宣告；③准正为法律事件，非法律行为，它为结婚附随效力，其发生无须生父具有何能力，也无须经过其他任何的程序。
（3）准正的效力。根据世界上大多数国家民法典的规定：两种准正均使非婚生子女取得婚生子女的资格。但在生效时间上有所不同。法国民法典有此规定。有的规定从父母结婚或者法院宣告为婚生之日；有的规定有溯及力，自子女出生之日起发生法律效力。如瑞士、日本以及德国民法典有此规定。
2．非婚生子女的认领。是指通过法定程序使非婚生子女实现婚生化的法律行为。它通常是在非婚生子女无法准正的情况下出现的。孩子因此而取得“准婚生子女”身份，即相当于婚生子女。
（1）认领的特征：①须有生父自己承认为非婚生子女生父的单独的意思表示；②
认领的权利，有形成权的性质。一般不严格受消灭时效和起诉期间的限制，而且不论子女的年龄大小，均可行使认领权；③认领人和被认领人之间的关系，以生理上的父子血缘关系为前提。
（2）认领的形式：认领在立法态度上，主观主义和客观主义的对立态度。主观主义，有称为意思主义或者认领主义，即生父在主观上承认自己为非婚生子女的生父，而又有领为自己子女的意思。客观主义，又称为血缘主义或者事实主义，即只要有自然血缘的父子女关系，则当然为法律上的父子女关系，与生父的主观意思无关。从世界各国的立法例来看，认领制度正在由主观主义向客观主义转化，这两大主义正是与认领的两种形式相对应的。
j任意认领。即生父承认自己为该非婚生子女的生父，并且自愿对其承担抚育义务的法律行为。有的国家规定认领须得非婚生子女的生母同意，如德国民法典。有的国家规定，认领须得子女本人的同意，如南斯拉夫（塞）。
自愿认领的方法可分为生父明示的意思表示和默示的扶养事实两种。外国法均以认领为要式行为，各国规定的方式大约可以分为以下几种类型：①须向户籍部门申报认领或者用遗嘱的方式认领；②认领除载入出生证书外，还须取得公证证明；③须向身份官声明或者以遗嘱方式认领；④由生父申请，经过监护法院宣告认领。此外，还有不要式认领：非婚生子女经生父抚育者，且有以该子女为己子女的意思表示，视为认领。如我国台湾地区。
k强制认领。是指当非婚生子女的生父不自动认领时，有关当事人得诉请法院予以强制认领的制度。也称为生父的寻认或者生父的搜索。
强制认领的原因。确认非婚生子女生父的争议两类原因：A未婚女子所生的子女，经过生母指认的生父不承认孩子是他所生；B已婚妇女与第三人通奸所生的子女，女方指认第三人为孩子的生父而遭到否认时，生母向法院提起确认生父之诉。在审判实践中受理此类案件起诉时通常由生母向人民法院提供有关的证据材料。法院在必要时，可以委托专门的血液鉴定部门进行亲子鉴定。目前，科学的鉴定方法是用人体组织细胞核（简称DNA）进行抗原实验。鉴定准确率达到99.9%。最高人民法院1987年6月15日法（研）复20号《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，采用此项技术进行亲子鉴定已经被批准。经过鉴定证据确凿的，人民法院可以强制孩子的生父对其认领并负担子女的必要的生活费和教育费的一部分或者全部，直至子女独立生活时为止。
亲子鉴定问题：（进行相关问卷调查）
（1）规则：
司法解释三：
第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
司法解释三的依据：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（证据规定）第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
最高人民法院民一庭疑难案件问答（2010年）
亲子鉴定能否强制
[问题的提出]
在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，能否直接推定对其不利的事实成立？
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经过集体讨论形成如下倾向性意见：亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。
上述意见形成的理由：
第一、亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。“因此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。”对双方自愿要求做亲子鉴定的，依法应予支持。
第二、申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过份强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护。总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定，从而引发诸多社会问题。
第三、举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。
第四，人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成熟时，再由最高人民法院制定统一的司法解释。
强制认领的诉讼时效。各国规定很不一致，一般是从子女出生时起算，时效为1年。如瑞士民法典。法国民法典规定为2年。
强制认领的效力。与自愿认领所产生的效力基本相同，主要是使非婚生子女取得婚生子女的身份与资格，享有婚生子女的权利和义务。如我国婚姻法第19条、比利时民法典第333条、日本民法典第789条等。
此外，认领的效力还涉及到生父对生母妊娠、生育等费用的补偿责任等等。
3．非婚生子女的法律地位。我国《民法典》第1071条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同样的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。
在此，法律强调了对非婚生子女的保护，我国的非婚生子女与婚生子女的法律地位完全相同，法律有关父母子女间的权利和义务，同样适用于非婚生父母子女间。
目前，我国现行婚姻法上无非婚生子女认领和准正的的规定。实践中，非婚生子女一般以生父母结婚而自然地转化为婚生子女。但除此之外，非婚生子女与其生父的关系，则须由生父自己确认或者通过生母提出证据加以确认。需要注意的是：（1）非婚生子女的生父母负有抚养和教育非婚生子女的义务，对于不履行抚养义务的生父母，非婚生子女有要求给付抚养费的权利。非婚生子女的生母与他人结婚的，其丈夫愿意负担该子女的生活费和教育费的一部或者全部的，则生父的抚养费的负担可以酌情减少或者免除。如生父要求领回自行抚养，可由生父母双方协商解决，协商不成的可以请求法院做出判决。（2）非婚生子女对生父母有赡养和扶助的义务。对于已经确认的生父母，除其对非婚生子女已构成虐待或者遗弃的以外，非婚生子女应对其生父母尽赡养的义务。（3）非婚生子女与生父母间有相互继承遗产的权利。非婚生子女继承生父母的遗产的应继份与婚生子女的应继份完全相同。
对非婚生子女，法律要求不得危害和歧视。如有遗弃、虐待非婚生子女或者有溺婴等危害婴儿的行为而构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
