定金

一、定金的概念

定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

定金有以下五种：

 1、立约定金。                2、成约定金。

 3、证约定金。                4、违约定金。

 5、解约定金。

二、定金合同的成立

定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：

1．定金合同为实践合同，应交付定金的一方须向对方实际交付定金。

2．须主合同有效。

3．定金数额须在法定的数额以内。

三、定金的效力

预先给付和抵销的效力。

担保的效力。这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。

案例

 甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。

知识拓展

案情：

甲乙签订一份荔枝购销合同，约定：甲向乙提供荔枝２０万公斤，货款共计２００万元，付款方式为乙先支付定金４０万元，余款货到付款。其后，乙仅向甲支付定金２０万元，甲未表示异议，但于约定期间仅向乙发货１０万公斤荔枝。乙多次请求甲交付另外１０万公斤荔枝，遭到拒绝，遂要求甲双倍返还定金４０万元。

问题：

1.部分支付约定定金对定金合同产生什么影响？ 

2. 部分支付约定定金对主合同产生什么影响？

解析

1. （一）乙部分支付约定定金行为是否构成违约 

    违约以合同的有效成立为前提，所以判断乙的行为是否构成违约，首先要看定金合同成立与否。 

    定金合同的成立分一般要件和特殊要件。一般要件是从定金合同作为合同层面上而言的，其成立须满足一般合同成立条件，包括订立定金合同双方当事人适格，双方对定金条款达成合意并经过要约和承诺阶段。而特殊要件则是基于定金合同的从合同的性质和保护当事人利益的考量而产生：其一，主合同的有效成立。定金合同为担保主合同而设计，其命运自然受制于主合同，主合同未成立或不生效，当事人即使就定金已达成协议，定金合同也不能成立；其二，定金的数额不能超过法定限额。依据我国担保法第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的２０％；其三，定金的实际交付，定金合同为实践性合同，对此我国担保法第九十条明文规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。” 

    结合本案，当事人之间尽管已有定金的约定，但于乙实际如约支付定金前，定金合同并未成立生效。支付定金的行为，性质上为定金合同成立之前提，而非定金合同之履行。于未成立之合同，自不发生违约的问题。 

    （二）甲乙是否就乙实际支付的定金数额上成立定金合同 

    乙未如约支付定金虽不产生违约的效果，但并非不产生其他法律效果。事实上，乙部分支付约定定金的行为是向甲发出的一项新的要约，甲可拒绝承诺，使定金合同不成立；但一经甲的承诺，定金合同将于乙支付的数额上成立。要强调的是，这里甲的承诺表示即使默示亦可成立，甲拒绝承诺则须向乙明示。本案中，乙向甲支付定金２０万元，甲既未表示异议，也未拒绝接受，所以就乙支付的２０万元，定金合同成立。 

2. 定金未如约交付导致定金合同不成立，一般不会影响主合同的成立，主合同应当有效并履行。但因定金未如约交付致使定金担保不成立，对当事人的影响甚大，因无定金担保，所受的风险将大大提高。有学者主张，定金不给付将构成默示的预期违约。受定金方可以请求未付定金方提供充分的履行债务的担保，并可暂时不履行合同。在未给付定金方于合理期限内提供了相应的担保的，受定金方应当履行主合同义务。反之，受定金方可以直接请求对方承担违约责任，也可以于主合同履行期届满以后发生实际违约时再请求权利救济。定金不给付产生预期违约的效果，可以弥补定金担保因定金未给付无法发挥担保作用，致债权人面临实际违约危险而无法采取补救措施之不足，避免受定金方处于极端不利之境地。 

    本案中，双方当事人约定由乙向甲支付定金４０万，而乙实际仅支付了２０万，甲可否以此拒绝履行自己在主合同中的义务呢？如果甲对乙的部分支付提出异议并拒绝接受，于此情形下，在乙提供充分的担保前，甲可以暂时不履行合同。但是本案中，甲对乙部分支付定金已经接受，则就２０万元已成立了新的定金合同，甲拒不履行其另外１０万公斤荔枝给付义务的行为已构成违约，应当承担定金责任。 

    那么，当事人在已为部分履行的情形下，是否也要双倍返还定金呢？最高人民法院关于担保法司法解释第一百二十条规定，“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同的比例，适用定金罚则”。事实上，不完全履行是否适用该解释，应分两种情况区别对待。其一，部分履行对当事人无意义，其客观已构成了根本违约，致使整个合同的目的落空，违约方应就全部定金承担定金责任。其二，已履行部分对当事人有意义，违约方当事人应就未履行部分所占合同比例承担定金责任。 

    结合本案来看，甲应当向乙交付２０万公斤荔枝，实际上只交付了１０万公斤，甲的履行构成部分履行，而且该履行对乙显然有意义，甲应仅就其未为履行的部分适用定金罚则。