保证

一、保证的概念和特征：

（1）概念：

《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

（2）保证的特征：

a.保证具有从属性

b.保证具有独立性

c.保证具有无偿性

d.保证具有补充性

e.保证具有单务性

二、保证合同的成立：

（一）保证合同的形式：

保证合同应当采用书面形式。

（二）保证合同的主体：

主体范围：

a.保证人应当具有完全民事行为能力。

b.我国《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

                                              c.当事人意思表示真实

                                              d.保证合同的内容：      

三、保证的方式：

1.一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

2.连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

四、保证担保的效力：

（一）保证债务的范围。

1.有限保证：

在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对于超过约定范围的债务，保证人不负担保责任。

2.无限保证：

《担保法》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。

（二）保证人与主债权人之间的关系。

1.债权人的权利。

债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。

2.保证人的权利。

其一，主债务人享有的抗辩权。

其二，一般债务人应享有的权利。

其三，一般保证的保证人特别享有的权利。

（三）保证人与主债务人之间的关系。

在保证人与主债务人之间，保证人的权利主要是追偿权，即保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。

保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：

第一，保证人向债权人履行了保证债务。

第二，因保证人的履行而使债务人免责。

第三，保证人履行保证债务无过错。

五、共同保证：

共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 

共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任。

共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。

六、保证责任的免除和消灭

知识拓展

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案例：

2010年12月3 日，张某向王某借钱100万元，张某向王某出具了借条，借条内容为“今借到王某人民币100万元，100万元已给付，张某于2011年3月3日前还清。”，王某为了保证其债权的实现，要求张某提供保证人，张某遂找到李某，由李某为其借款100万元承担保证责任，李某同意后，在借条上的保证人处签名。2011年10月20日，因张某未偿还王某100万元，王某将张某和李某起诉至法院，要求李某承担连带保证责任。

 问题：

本案中李某是否要承担保证责任？

解析：

首先，李某应承担连带保证责任还是一般保证责任。

根据《担保法》规定，保证责任主要有两种，一种是一般保证，另一种是连带保证，一般保证与连带保证的主要区别在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即若债权人未先行向债务人就拖欠的到期债务提起诉讼或仲裁，并依法申请强制执行的，债权人无权要求保证人承担保证责任，但有法律特别规定情形的除外。本案中，在借条职工并未明确李某的保证责任形式是一般保证还是连带保证，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，在未明确约定李某承担何种保证责任的情况下，李某应承担连带保证责任。对于连带保证责任，在债务履行期限届满后，债权人有权直接要求保证人承担还款责任。

其次，李某承担的保证责任是否已经超过保证期间，应免除保证责任。

根据法律规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应在保证期间内主张，保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。若债权人未在保证期间内向连带保证人主张权利的，连带保证人免除保证责任。当事人对保证期间有约定的，只要该约定无违反法律规定，应尊重当事人的约定，若当事人对保证期间没有约定的，根据担保法第二十五条、二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，李某承担的是连带责任，主债务的届满期限为2011年3月3，在未约定李某保证期间的情况下，李某的保证期间应自主债务履行期届满之日起计算六个月，即截止至2011年9月3日，王某应在2011年9月3日前，要求李某承担保证责任，否则，李某的保证责任就超过保证期间，无需再承担保证责任。因此，王某在2011年10月20日才提起诉讼，已超过保证期间，李某免除保证责任。