第10章信息系统工程项目合同管理

10.1.1　信息系统工程合同的相关概念
1.合同的定义
　　合同又称契约，其概念有广义和狭义之分。广义的合同定义：泛指一切确立权利义务关系的协议，既包括民法中的合同，也包括行政法上的行政合同、劳动法中的劳动合同、国际法中的国家合同等。狭义的合同定义：仅指民法上的合同，即合同是指当事人双方或数方设立、变更或终止相互民事权利和义务关系的协议。
2.相关的一些基本概念
　　① 合同主体：签订合同的当事人。公民、法人、其他组织均可成为合同的主体。

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3.信息系统工程合同的定义

　　信息系统工程建设市场是我国社会主义市场经济体系的组成部分之一。为了保证信息系统工程市场模式的正常运作，必须培育合格的市场主体，建立市场价格机制，强化市场竞争意识，推行信息系统工程项目招标投标制度，严格履行合同。

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4.信息系统工程合同的主要内容
　　信息系统工程合同的主要内容一般由合同当事人约定，主要包括以下条款：
(1)当事人的名称或者姓名和住所
(2)标的
(3)数量
(4)质量

(5)价款
(6)履行期限、地点和方式
(7)违约责任
(8)解决争议的方法

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5.信息系统工程合同的特点
　　由于信息系统工程项目的核心技术是信息技术，有着不同于其他工程建设的诸多特点，例如不可预见成分多、风险大、技术含量高、专业性强、产品更新换代快，以及设计与实施难以分离、设计优化的活动贯穿于工程生命期的全过程等，致使信息系统工程合同具有以下特点：
(1)合同条款的复杂性

(2)合同具有法律效力
(3)合同双方的平等性
(4)工程合同的风险性

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10.1.2　信息系统工程合同的分类
1.按照工程建设阶段分类
(1)勘察合同
(2)设计合同
(3)实施合同
(4)监理合同
(5)采购合同

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2.按承揽方式分类
(1)工程总承包合同

(2)单项承包合同
(3)工程分包合同
(4)转包合同
(5)劳务分包合同
(6)联合承包合同

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3.按计价方式分类
(1)总价合同
　　① 总价固定合同：以固定不变的合同总价承包信息系统工程的方式，适于工期不长、实施内容明确的项目。承包人将承担较大的风险，要为许多不可预见的因素付出代价。
(2)单价合同

　　① 估计工程量单价合同：以估计的工程量为依据，投标者只填报单价而计算出合同价格的发包方式。项目完成后，按实际工程量结算，或在月工程款支付中按实际工程量支付。也有规定只有相差超过一定数量时，方才按实支付的。

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(3)成本补偿合同
　　① 成本加固定酬金合同：这是根据双方协议，工程无论成本多少，承包人的人工、材料、机械等直接费全部按实报销，然后再给承包人一笔固定的酬金。

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10.1.3　信息系统工程合同的作用

　　信息系统工程合同的订立，确立了当事人双方的经济法律关系，也是双方实施信息系统工程管理、享有权利和承担义务的法律保障。工程项目发包人、承包人和监理单位作为信息系统工程合同管理者必须牢固地树立合同法律意识，自合同订立之日起，在合同履行、合同变更和转让以及合同终止的全过程中，紧紧抓住合同主体之间的权利和义务这一关键要素，充分发挥其纽带作用，以保证信息系统工程建设项目全过程的合同管理任务的实现。
(1)工程合同可以有效地管理工程进度
(2)工程合同可以保证工程质量
(3)工程合同可以公正地维护合同双方利益
(4)工程合同有利于工程建设的科学管理

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10.1.4　信息系统工程合同管理的程序
　　合同管理是指依据合同规定对当事人的权利和义务进行监督管理的过程。合同管理可分为宏观的合同管理和微观的合同管理。宏观合同管理是指国家和政府机关为建立和健全合同制度所开展的管理工作，包括立法工作、行政执法工作、行政监督工作等；微观的合同管理是指企业对合同的管理工作，即从合同条件的拟定、协商、签署、执行情况的检查、分析，以及调整变更等环节进行组织管理工作。在这里本书只讨论微观的合同管理。

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10.2.1　信息系统工程合同的评审和订立管理
　　合同的订立管理是指信息系统工程的发包人、承包人、设备材料供应单位等各方之间对各种合同进行分析、谈判、协商、拟定、签署等工作。
1.项目合同评审
　　合同评审应在合同签订之前进行，主要是对招投标文件和合同条件进行全面和深刻的理解评定。信息系统工程合同订立前的项目评估工作包括前期阶段的准备工作和总体策划。

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2.合同谈判

　　工程合同的签约过程包括签约前的合同谈判和最终合同的签订，其中合同谈判是项目执行成败的关键之一。成功的合同谈判，可以为项目的实施创造有利的条件；反之，谈判失误会给项目的实施带来无穷的隐患，甚至灾难，导致项目的严重亏损或失败。
(2)合同谈判的注意事项
　　① 要善于抓住谈判的实质性问题。任何一项谈判都有其主要目标和主要内容，在整个谈判过程中，要始终注意抓住主要的实质问题来谈，不要为一些小事争论不休，而把重要的问题忘掉。要防止对方转移视线、回避主要问题，或故意在无关紧要的问题上转圈子，等到谈判快结束时才把主要问题提出来，形成对自己不利的结局，草草收场，使谈判达不到预期的效果。

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3.合同订立的基本原则
　　订立信息系统工程合同的过程是合同当事人就经济合同的权利、义务及合同的主要条款达成一致的过程。在合同的订立过程中应遵守以下基本原则：
(1)合法原则
　　① 主体资格合法：订立合同的当事人应该是法人或其他经济组织，且应满足合同条例和行政法规的规定。
(2)平等、自愿、公平原则

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4.合同的订立程序
　　信息系统工程合同的订立程序主要包括要约和承诺两个阶段。
(1)要约

　　① 内容具体确定：内容具体确定是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来合同的一些主要条款。
(2)承诺
　　① 承诺的内容：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容提出或附带实质性的变更条件，则这种意思表示不是承诺而是新要约。实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履约时间、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

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(3)要约和承诺的表现形式

　　① 招投标：投标是一种要约，对投标人有约束力。投标人在投标有效期内不得变更或撤销标书，并负有按标书内容与招标人订立合同的义务。为约束投标人履行这一义务，通常要求投标人在投标时提交投标担保。投标与定标的过程实际上是要约与承诺的过程，定标即意味着双方当事人的意思表示一致，合同成立。

5.合同的鉴证与公证
(1)鉴证
(2)公证
(3)鉴证与公证的区别

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6.缔约过失责任

　　缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是先合同义务。《中华人民共和国合同法》规定，当事人在订立合同中，因以下各种过错给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：

7.合同成立的时间和地点
　　《中华人民共和国合同法》规定，下列情形下合同成立：

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8.合同的生效
(1)合同正式生效的条件
　　① 依法成立的合同，自成立时生效。
(2)无效合同
　　① 主体不合格：不具备法人资格及国家法律限制行为能力的人签订合同的。

(3)可撤销合同
(4)无效免责条款① 造成对方人身伤害的免责条款。
(5)部分无效合同① 合同内容是可分的。

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9.合同的担保
　　合同的担保是指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。

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10.2.2　信息系统工程合同的履行管理

　　合同的履行是指合同依法成立以后，当事人双方按照约定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的合同法律关系得以全部实现，当事人期望的项目目标得以达到的整个行为过程。合同管理是信息系统工程建设合同得到有效履行的有力保证，它贯彻于工程项目实施活动的始终。
1.合同履行的原则
　　① 合法原则：当事人在履行合同中，应当遵守法律法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
2.合同履行管理的工作内容

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3.合同履行管理的步骤和方法
(1)合同分析
　　① 分析合同漏洞：一般合同难免会有漏洞，找出漏洞并加以补充，可以减少双方争执。
(2)制订合同实施计划
　　① 合同实施计划应包括合同实施总体安排、分包策划以及合同实施保证体系的建立等内容。
(3)合同实施控制
　　① 合同实施控制包括合同交底、合同跟踪与诊断、合同变更管理和索赔管理等工作。
(4)合同跟踪和诊断要求

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　　① 全面收集并分析合同实施的信息，将合同实施情况与合同实施计划进行对比分析，找出其中的偏差。
(5)合同履行监督
(6)合同终止和后评价

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10.3.1　工程变更控制
　　工程变更是指在信息系统工程项目的实施过程中，由于用户需求、项目范围、项目环境或其他各种原因而对工程合同文件的任何部分或工程项目的任何部分在形式、质量要求、工程数量或工期等方面的改变，涉及的内容比较广泛。信息系统工程本身的特点决定了信息系统工程的变更是经常发生的，有些变更是积极的，有些变更是消极的，其中大多数变更是不可预见的。

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1.变更产生的原因

　　随着信息技术日新月异的飞速发展，信息系统工程本身的新技术层出不穷，采用的技术手段更新速度快。一方面，发包人提出的用户需求根据时代变化在发生变化；另一方面，承包人也要根据发包人的要求，适当地调整实施技术方案，这样就决定了信息系统工程在建设过程中工程变更的频繁。不管项目在准备阶段的工作做得如何细致、全面，在项目实施过程中仍然会遇到各种预料之外的变化。因此，在信息系统工程实施过程中，对工程变更要具有快速反应能力，以应付各种突然的变化。对可能发生的工程变更要保持预控能力，要有防患未然的应对措施。相对其他的工程建设项目，信息系统工程在实施阶段的变更是工作量最大的一个阶段，在变更控制方面要加强管理。

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2.变更控制的原则

　　一般情况下，在处理合同变更的时候要遵循以下几个原则：
(1)修正错误，变更越早越好
(2)任何变更都要得到三方确认
(3)对变更申请要及时处理
(4)明确界定项目变更的目标和范围
　　对项目变更范围也要有明确的界定，三方要协商一致，对变更范围在理解上没有任何异议。
(5)加强变更风险以及变更效果的评估
(6)及时公布变更信息

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4.对合同变更的控制

　　合同变更是对有效成立的合同就其内容，即当事人的权利、义务进行变更（增减、修改）的过程，是由于一定的法律事实而改变合同内容和标的的法律行为。它不包括合同主体的变更和合同标的的变更。合同主体的变更叫做合同的转让，合同标的变更会导致原有合同关系的终止和新合同关系的产生，即相当于将原合同解除后重新订立一项新的合同。

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(1)合同变更的条件和原则
　　① 双方协商一致：由于合同是当事人协商一致而达成的协议，所以只要当事人双方愿意，而且能就变更的事宜达成一致，则可以变更合同；反之，当事人一方不愿意或双方不能就变更合同的协议达成一致，则不能变更合同，在变更协议达成前，原协议有效。

(2)合同的推定变更

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10.3.2　工程延期管理
　　工程延期管理是工程项目合同管理的重要工作之一。工程延期是指按工程承建合同的有关规定，由于非承包人自身原因造成的，经监理工程师书面批准的合理竣工期限的延长。它不包括由于承包人自身原因造成的工期延误。
1.工程延期的原因
　　竣工时间也称竣工期限，是指工程合同中写明的，从开工日期算起至工程或者某分项工程根据合同规定的要求竣工的全部时间，包括根据合同规定给予的任何延长期。

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2.工程延期申报审批的步骤

　　如果承包人认为它有权要求延长竣工时间，应按照“承包人索赔”的规定向监理工程师提出工程延期申请，即在合同约定的期限内提交“项目延期申请表”及有关项目延期的详细资料和证明材料。监理工程师应根据现场记录、证明材料和有关资料，经过调查分析，在与发包人充分讨论协商的情况下，对项目延期事件进行认真的评估分析，以及研究减少因工程延期所造成损失的解决方案等，在确认延期测算方法及由此确认的延期天数的基础上作出审查报告，报发包人审批确认。在发包人确认其结论并签字盖章之后，可确定工程延期，由总监理工程师签发有关工程延期的通知和报表。

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10.3.3　工程延误管理

　　工程延误是指因承包人的原因所致，由于某种原因未能按合同规定的时间完成工程项目，造成工程延误。工程延误的含义与工程延期不一样，虽然都是由于某种原因致使承包人延误完成工程项目，但是造成竣工期限延长的主体和原因不同。工程延期是由于非承包人自身原因造成的，而工程延误则是由于承包人自身原因造成的工期延误，例如工程实施质量不合格、材料设备进场拖延或规格质量不合格、实施人员资质达不到规范要求、实施计划不周、资源投入不足等，致使项目工期延长，不能按期交工。工程出现延误时，监理工程师要协助发包人与承包人进行协商解决。

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1.工程延误的处理程序

　　当承包人在合同约定的期限内提出工程延误要求时，监理单位与发包人一致协商后应予以受理，并对承包人提交的工程延误报告、文件资料进行核查。处理程序如下：
(1)收集资料，作好记录
(2)审查承包人的工程延误申请
　　① 工程延误申请报告的格式是否满足规范的要求。
(3)工程延误评估
　　① 承包人提交的工程延误申请资料必须真实齐全，满足工程延误评审需要。
(4)确定工程延误天数

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2.工程延误时间的确定

　　发包人和监理单位在审查工程延误时，应依据下列情况确定批准工程延误的时间：

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10.3.4　费用索赔与反索赔管理
1.工程费用索赔管理
　　因发包人方面的原因造成工程延期，导致工程项目实施费用严重超支，为此承包人可向发包人提出费用赔偿，要求发包人补偿其超支的费用。当承包人的费用索赔要求与工程延期要求相关联时，两者应当联系起来，综合作出费用索赔和工程延期的决定和具体安排。

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2.工程费用反索赔管理

　　承包人因自身的责任延误了工程，应该受到工程拖期罚款，即向发包人赔偿“工程延误损害赔偿费”。工程延误损害赔偿费一般按每拖延工期一天赔偿合同价的0．01%～0．05%计算，但是工程延误损害赔偿费总金额有一个限额，一般占合同价的5%～10%。

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10.3.5　工程暂停与复工管理
1.工程暂停管理

　　工程暂停是指因为发包人、承包人的原因或其他自然界不可抗力因素导致工程暂时停止实施。在工程暂停期间，承包人应采取适当的保护措施保护、保管并保障该部分或者全部工程免遭或减少损失。如果因工程暂停而导致损失发生，无论是发包人还是承包人提出的工程暂停，都要承担因此给对方带来相应损失的责任。
(1)发包人提出工程暂停的管理
(2)承包人造成工程暂停的管理
(3)其他因素造成工程暂停的管理

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　　工程监理单位在实施工程暂停管理的过程中，应本着积极与各方协商的态度，进行充分的调查研究，弄清工程暂停的具体原因。具体情况具体分析，站在公平、公正的立场上，根据停工的原因及其影响范围和影响程度，与发包人和承包人等多方进行充分协商，达成协议，进行科学、合理的管理。
2.工程复工管理
　　工程复工是指工程暂停的原因消除，恢复实施。

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10.3.6　违约管理
　　合同双方均须履行合同条款的规定。如果不履行合同的行为是由于当事人的过错引起的，对另一方造成了直接经济损失或损害，则当事人的行为是一种违约行为，应承担法律责任和民事赔偿责任，简称违约责任。

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1.发包人的违约
　　按照合同规定，因发包人未能按时支付承包人应得款项而违约时，承包人有权按合同有关规定暂停工程或延缓工程进度，由此发生的项目费用增加和工期延长，经监理工程师与发包人、承包人协商后，将有关费用加到合同金额中，并应给予承包人适宜的工期延长。如果发包人收到承包人暂停工程或延缓工程进度的通知后，在合同规定时间内恢复了向承包人应付款的支付以及支付了延期付款利息，承包人应尽快恢复正常的建设实施。

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2.承包人的违约
　　在履行工程建设合同的过程中，承包人的违约行为通常可划分为以下两种：
(1)一般违约

　　① 给公共利益带来伤害、妨碍和不良影响。
(2)严重违约
　　① 无力偿还债务或陷入破产，或主要财产被接管、抵押，或停业整顿等，因而放弃合同。

3.违约责任的形式
　　根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人违反合同时应承担违约责任，

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10.3.7　争端与仲裁管理
　　在信息系统工程项目工程建设实施过程中，以及合同终止以前或以后，发包人和承包人对合同及工程中的很多问题有可能发生各种争端事宜，包括由于工程监理工程师对某一问题的决定使双方意见不一致而导致的争端事宜。

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1.争端的管理
　　按照合同要求，无论是承包人还是发包人，应以书面形式向监理工程师提出争端事宜，并呈一副本给对方。监理工程师应在收到争议通知后，按合同规定的期限，完成对争议事件的全面调查与取证，同时对争议作出决定，并将决定书面通知发包人和承包人。如果监理工程师发出通知后，发包人或承包人未在合同规定的期限内要求仲裁，其决定则为最终决定，争端事宜处理完毕。只要合同未被放弃或终止，监理工程师应要求承包人继续精心实施。

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2.仲裁的管理

　　在执行合同中所发生的一切争执，合同双方应在互相谅解和友好的基础上协商解决。如经协商解决仍达不成一致意见，任何一方均可向发包人所在地的仲裁机构提起诉讼。当合同一方提出仲裁要求时，监理工程师应在合同规定的期限内，对争议双方设法进行友好调解，同时督促发包人和承包人继续遵守合同，执行监理工程师的决定。当通过友好协商无法解决时，争端应通过仲裁对其作出最终解决。

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10.3.8　工程分包管理
　　工程分包有两种形式，即一般分包和指定分包。
1.一般分包管理

　　一般分包是指由承包人自己选择分包人，但应禁止承包人把大部分工程分包出去或层层分包。承包人必须经监理工程师批准，并按规定办理分包手续后才能将部分工程分包出去。所分包的工程不能超过全部工程的一定百分比，该百分比应在合同中予以明确。

2.指定分包管理
　　指定分包是指发包人或监理工程师根据工程需要而指定的分包。分包合同一经签发，指定分包人应接受承包人的管理，向承包人负责，承担合同文件中承包人应向发包人承担的一切责任和义务，并向总承包人交纳部分管理费。

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10.3.9　保险管理

　　信息系统工程建设实施阶段的保险是指通过专门机构——保险公司以收取保险费的方式建立保险基金，一旦发生自然灾害或意外事故，造成参加保险者的财产损失或人员伤亡时，即用保险金给以补偿的一种制度。它的好处是参加者付出一定的小量保险费，换得遭受大量损失时得到补偿的保障，从而增强抵御风险的能力。
1.保险合同
　　保险合同是投保人与保险人约定保险权利和义务关系的协议。保险合同订立后，投保人向保险人交付一定保险费，在被保险人遭遇特定灾害事故造成财产损毁或人身伤害后，由保险人承担经济补偿或给付保险金责任。

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2.保险合同的管理

(1)保险合同订立管理
　　现代信息系统工程规模越来越大，造价也日趋昂贵，发包人及承包人都很难承担各种风险责任，因此责任各方应该尽量申请投保，并根据实际情况做好要约工作，完成保险合同的订立。
(2)保险合同履行管理
　　在履行合同过程中，双方当事人围绕理赔、追偿、交费以及责任归属等问题容易产生争议，必须采用适当方式，公平合理地加以解决。对保险业务中发生的争议，可采取和解、调解、仲裁或诉讼四种方式来处理。

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